بررسی حکم فقهی و حقوقی حضانت کودکان مشروع و نامشروع
بررسی حکم فقهی و حقوقی حضانت کودکان مشروع و نامشروع
چکیده
حضانت کودکان چه مشروع و چه نامشروع ، موضوع بسیار مهمی است که از سالها پیش مورد بحث و بررسی فقها در فقه و حقوقدانان در حقوق مدنی بوده است . این مقاله به اثبات می رساند که حضانت کودکان نوعی ولایت است که خداوند متعال برای پدر و مادر در طول یکدیگر قرار داده است و تکلیفی است که قابل اسقاط نیست ، و آنان نمی توانند از خود سلب مسئولیت نمایند و یا به بیگانگان واگذار نمایند ، اگرچه شیر دادن از جنس حقوق است و مادر نمی توانند از خود سلب مسئولیت نماید ، ولی در این رابطه ، قانون مواردی را دال بر سقوط حضانت پیش بینی کرده است ؛ از طرفی با بیان مطالبی دیگر ، اثبات شده است که حضانت فرزند نامشروع هم بر عهدۀ پدر و مادر طبیعی اوست نه مردم جامعه و یا دولت اسلامی ؛ فقط بین آنها توارث وجود ندارد و در سایر احکام مانند فرزند قانونی است .
کلید واژه ها : حضانت ، ولایت اطفال ، فرزند نامشروع ، مسئولیت .
مقدمه
قانون مدنی ایران یکی از کهن ترین متون قانون موضوعه ایران است و در عین حال دقیق ترین آنهاست که هم از نظر محتوا و هم از لحاظ شکل در نوع خود کم نظیر است ، این امر علتهای مختلفی دارد که می توان از مبتنی بودن آن بر قواعد حقوقی اسلام ، نگارش آن توسط آشنایان به حقوق سنتّی و مدرن و شکل گرفتن از حقوق موضوعه ملل متمدن نام برد . مجموعۀ این علل دست به دست هم داده ، به حدیّ که امروزه که بیش از نیم قرن از تدوین این قانون می گذرد ولی در عین کهن سالی ، گرد پیری بر چهره او ننشسته و مانند موجودی جوان ، رخ می نماید و به عنوان مرجعی برای تفسیر و توضیح متون قانونی دیگر قرار گرفته ، چنانچه امروزه حقوق دانان برای حلّ مشکلات حقوقی از قواعد منظم و دقیق آن کمک می گیرند . اما با توجه به مرجع بودن این قوانین نیاز به پژوهشهای کلان جهت استخراج صحیح قوانین در موضوعات مختلف قانون مدنی از جمله حقوق خانواده می باشد .
تردیدی نیست که ازدواج در اسلام از مسائل بسیار مهم به شمار می رود . زیرا با ازدواج ، تکالیف و به تبع آن حقوق زیادی پدیدار می گردد که دارای آثار اجتماعی بسیاری ، مانند : ایجاد نظم و نظام مند شدن زندگی اجتماعی و استمرار بخشیدن و باقی ماندن نسل انسان است . زیرا ازدواج همیشه دارای حکمت ها و آثار و برکات زیادی همچون : انس و الفت و اتحاد و دوستی بین انسان ها خواهد بود ؛ از این رو خدای متعال در سورۀ مبارکه « نور » به مؤمنان دستور داده است که مردان و زنان را به ازدواج یکدیگر درآورند ( نور : 32 ) .
علاوه بر این ، به محض تحقق ازدواج و تشکیل خانواده ، آثار ، احکام و حقوق فراوانی در روابط بین زن و مرد از یک سو ، و رابطۀ پدر و مادر و فرزندان از سوی دیگر به وجود می آید که توجه به آنها ضروری است . این آثار در بسیاری از بحث های حقوقی به طور پراکنده مطرح شده است که می توان آنها را به دو گروه مادی و معنوی تقسیم نمود ؛ این آثار در فقه ، در کتاب نکاح مورد بحث و بررسی قرار می گیرد . در بحث روابط پدر و مادر و فرزندان ، نیز آثار حقوقی فراوانی وجود دارد ؛ مانند : نام خانوادگی پدر بر فرزند و نامگذاری فرزندان ، تربیت و نگاهداری آنها ؛ سایر آثار اخلاقی و حقوقی این بحث را می توان در چند مبحث عمده در فقه و حقوق اسلامی ، مورد مطالعه قرار داد :
1 . حضانت ، نگهداری و تربیت فرزند ؛
2 . ولایت قهری پدر و مادر بر فرزند ؛
3 . الزام به اتفاق ؛
4 . وصایت و قیمومت بعد از فوت پدر و مادر .
این مقاله در صدد است به طور اختصار مسئله حضانت پدر و مادر را از دیدگاه فقه و حقوق مورد بررسی قرار دهد
حضانت
حضانت خود دارای مباحثی است که در ذیل به توضیح و تشریح آنها می پردازیم :
1 . حضانت در لغت به چه معنایی است ؟
2 . تفاوت حضانت با تربیت چیست ؟
3 . آیا حضانت تکلیفی است که ناشی از ولایت باشد یا حق است ؟
4 . طفل به چه کسی گفته می شود ؟
5 . چه کسانی عهده دار حضانت کودک می باشند ؟
6 . شرایط کسانی که عهده دار حضانت می باشند چیست ؟
7 . فرزند نامشروع چه شرایطی دارد ؟
8 . حضانت فرزندان نامشروع با چه کسی است ؟
9 . آیا مسئولیتی از حضانت در برابر کودک و یا دیگران ناشی می شود یا خیر ؟
1 . حضانت در لغت به چه معنایی است ؟
ریشۀ کلمۀ « حضانت » در « حضن الطائر بیضه ، ای ضَمّهُ تحت جناحیه » است ؛ یعنی پرنده از تخم خود نگهداری کرد ؛ به عبارت دیگر آن را زیر بال هایش قرار داد . قیومی مصری در المصباح المنیر در ادامه این معنی می گوید : « و الحضانه بالفتح و الکسر اسم منه » 1 یعنی : حضانت با فتحه مصدر است ، ولی حضانت به کسره ، اسم مصدر است و در حقیقت هر دو لفظ صحیح است و آن عبارت است از : ولایت و اقتداری که از جانب خداوند ، بر کودک و مجنون تشریع شده است ؛ به منظور تربیت و نگهداری آنها و هر چیز دیگری که در رابطه با تربیت و نگهداری باشد ؛ مانند گذاشتن کودک در تختخواب مخصوص او و برداشتن آن ، سرمه کشیدن ، روغن مالیدن به بدن او ، شستشوی کهنه و لباسش و یا تنظیف کردن او ؛ و این حضانت برای زنان سزاوارتر است تا مردان ، به علت مهربانی زیاد زنان نسبت به فرزندان و به علت آنکه اصل خلقت زنان برای این امور آماده تر است تا مردان . 2
از این سخن و سخنان بسیاری از فقهای دیگر مانند علامه حلّی در کتاب قواعد الاحکام و فخر المحققین در شرح آن
1 . قیومی ، المصباح المنیر ، ج 1 ، ص 174 ، 1374
2 . شهید ثانی ، الروضه البهیه ، ج 8 ، ص 421 ، 1415 ق
استفاده می شود 3 که حضانت ، ولایت بر کودک است نه حق ، چنان که گروهی از فقها قائلند به اینکه آنچه از این دو قول بدست می آید این است که اگر ولایت باشد ، مانند اقسام ولایت ، مثل ولایت پدر بر فرزند و یا ولایت حاکم شرع ، قابل اسقاط نیست ؛ اگرچه مادر غیر از مسئله حضانت در هیچ موردی بر فرزند ولایت ندارد ، ولی خداوند از روی مصلحت ، حفظ و نگهداری و تربیت کودک را برای مادران به مدت معینی قرار داده است که این مدت برای کودکان پسر دو سال و دختران هفت سال می باشد .
همچنین اگر حضانت صرف حقی نباشد ، بلکه یک نوع اقتدار و ولایت خاص باشد ، برای نگهداری کودک حق اجرت گرفتن ندارد ؛ ولی بر اساس قول صاحب جواهر 4 و صاحب ریاض المسائل 5 که حضانت را صرف حق می دانند ، پدر و مادر می توانند آن را از خود سلب کنند و آن را اسقاط نمایند ؛ همانگونه که می توانند در مقابل حضانت ، اجرت بگیرند ؛ همان طوری که در مقابل شیردادن ، مادر می تواند از شوهرش اجرت بگیرد .
2 . تفاوت حضانت با تربیت چیست ؟
کلمه تربیت از ریشه ربا ، یربو گرفته شده است ، ومعنای آن در کتاب لغت عبارت از رشد و نمو است .
معنای دوم تربیت به معنای پاک و پاکیزه کردن است .
در کتاب المنجد آمده است :
تربی الولد : یعنی او را پاکیزه گردانید .
برخی قائلند به اینکه این کلمه از ربا یربو است و به معنی رشد و نمو است .
ربوبیت را می توان به دو دسته تقسیم نمود : ربوبیت تکوینی که شامل اداره امور همه موجودات و تأمین تمام ما یحتاج آنهاست در یک کلام کارگردانی جهان ، و دیگری ربوبیت تشریعی است که اختصاص به تمام موجودات ذی شعور دارد و شامل ارسال رسل و نزول کتب آسمانی است .
خداوند وقتی انسان را خلق نمود او را جانشین خویش در روی زمین قرار داده و صفات و خصوصیات خود را در نهاد انسان قرار داد ، یکی از صفاتی که خداوند به خلق خویش اعطا نموده همین صفت ربوبیت اوست .
لذا وقتی کلمه تربیت در مورد پدر یا مادر بکار می رود در همین دو معنی استفاده می شود ، یعنی پدر و مادر هم بوجود آورنده کودک هستند و هم تربیت کننده و پرورش دهنده کودک خود ، آنچه مسلم است اینست که
3 . فخر المحققین ، شرح قواعد الاحکام ، ج 3 ، ص 263 ، 1363
4 . نجفی ، جواهر ، ج 31 ، ص 284 ، 1394
5 . طباطبائی ، ریاض المسائل ، ج 2 ، ص 162 ، 1404 ق
تربیت و حضانت با هم تفاوتی ندارند ، جز اینکه ما در تربیت ، دوران قبل از تولد کودک را نیز در تربیت او مؤثر دانسته و آن را مورد بررسی قرار می دهیم . از اینرو با الهام گرفتن از این دو معنا نقش حضانتی - تربیتی پدر و مادر را که هم قبل از تولد ( بوجود آوردن کودک ) و هم در بعد از تولد که ( پرورش دادن ) اوست بررسی می نمائیم .
از ظاهر « مادّه 1172 » قانون مدنی اینگونه استنباط می شود ، که این ماده نیز از همین نظریه بالا پیروی کرده است . زیرا در ماده فوق آمده است : « هیچ یک از پدر و مادر حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست ، از نگهداری امتناع کنند . در صورت امتناع یکی از ابوین ، حاکم باید به تقاضای قیّم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدّعی العموم نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهدۀ اوست ، الزام کند و در صورتی که الزام مؤثر نباشد ، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد ، به خرج مادر تأمین کند » .
از آنجا که این ماده اشعار دارد که پدر و مادر حق امتناع از نگهداری طفل را ندارند و در صورت امتناع ، حاکم شرع باید آنان را بر حضانت الزام کند ، به طور روشن استفاده می شود که حضانت و نگهداری و تربیت کودک قابل اسقاط نیست ؛ زیرا اگر حضانت صرف حق بود ، مانند همۀ حقوق هم قابل اسقاط بود و هم صاحب حق می توانست آن را نپذیرد مانند : حق قصاص ، همچنین بر اساس این نظریه ، پدر و مادر حق گرفتن اجرت را نیز ندارند ، بلکه بر آنان واجب است بدون دریافت هر نوع اجرتی این وظیفه و تکلیف الهی را به نحو احسن انجام دهند ؛ اگر چه در مورد مادر ، در رابطه با شیر دادن ، فقها و حقوق دانان اتفاق نظر دارند که مادر مجبور نیست فرزند را شیر دهد ؛ چون شیردادن مادر امری مستحب است نه واجب ؛ مگر اینکه مرضعه ای به جز مادر وجود نداشته باشد و یا وجود داشته باشد ، ولی به دلیل فوت پدر، فقر و نبود پشتوانۀ مالی برای کودک ، نتوان رضاع را به زن دیگری واگذار کرد . قانون مدنی هم همین نظر را پذیرفته است 6 . در مادّه « 1176 ق م » آمده است : « مادر مجبور نیست طفل خود را شیر دهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد » . 7 بنابراین از این نظریه اینگونه استنباط می شود ، حضانت ، نگهداری و تربیت کودک یک موضوع ، و شیردادن او موضوع دیگری است و هر کدام دارای علت جداگانه ای می باشند و ارتباطی با هم ندارند ؛ همان طوری که دارای احکام جداگانه ای هستند .
گرچه غالباً شیردادن و رضاع همراه با حضانت بررسی می شود ، اما واقعیت اینست که آنها دو موضوعِ مختلف هستند : زیرا شیردادن و رضاع حق محسوب می شود ، بطوریکه در اصطلاح فقه و حقوق با عنوان « حق الرضاعه »
6 . همان ، ص 243
7 . امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ج 2 ، ص 312 ، 1408 ق
بررسی می گردد ؛ و در این مسئله هیچیک از فقها با هم اختلاف نظر ندارند ؛ در صورتی که در موضوع حضانت نه فقها و نه حقوق دانان با هم هماهنگ نیستند . زیرا گروهی از فقها و حقوق دانان آن را حق و گروهی دیگر آن را ولایت می دانند ؛ اما نکته ای که لازم به ذکر است این است که حضانت هیچ رابطه ای با ولایت بر ازدواج کودک و یا بر مال او ندارد ، بلکه این ولایت مربوط به پدر است و مادر در این دو مورد ولایت ندارد ، اما ولایت بر حضانت کودک عبارت است از : مراعات حال کودک در مدتی که به مادر نیاز دارد . اینجاست که پدر و مادر در طول یکدیگر بر فرزندشان ولایت دارند . 8 زیرا ولایت به این معنی است که کودک صدمۀ روحی و جسمی نبیند بنابراین تنها کسی که می تواند مانع بروز این صدمات به کودک شود مادر است . اما در صورتیکه قانون تشخیص دهد حضور مادر ، صدمه بر کودک است ، طبیعتاً حضانت از او ساقط می گردد . مانند مادری که به دلیل فساد اخلاقی کودک را وادار به انجام اعمال ضد اخلاقی می کنند و یا بدلیل سهل انگاری و یا عدم مسئولیت پذیری با سپردن او به افراد نامناسب باعث صدمه جسمی و روحی به کودک خود می شود .
3 . آیا حضانت تکلیف است که ناشی از ولایت باشد یا حق است ؟
حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است ( ماده 1168 قانون مدنی ) که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند ( ماده 1199 همان قانون ) شیردادن طفل از لوازم حضانت محسوب نمی شود یعنی « مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد » ( ماده 1176 قانون مدنی )
گروهی از فقها مانند صاحب جواهر و صاحب ریاض معتقدند : حضانت ولایت نیست ، بلکه از جنس حقوق است . دلیل آنها این است که در بعضی از روایات مانند روایت صحیح ایوب بن نوح ، حضانت معلق بر اراده پدر و مادر شده است ؛ می توان اینگونه استدلال کرد که چون حضانت معلق شده بر خواست و اراده ی پدر و مادر ، پس می توانند آن را از خود سلب نمایند و حضانت کودک را نپذیرند و در بعضی از روایات هم از آن به احقیت تعبیر شده است ؛ همانطوری که همین تعبیر در کلمات فقها نیز آمده است . 9
با این تفاسیر ، قول شهید ثانی و علامه در کتاب قواعد قول صحیح است که به آن اشاره شد و در ردّ استدلال صاحب جواهر که در این روایت آمده است : « ایوب بن نوح قال کتب الیه بعض اصحابه کانت لی امرأه ولی منها ولد
و خلیت سبیلها فکتب ( ع ) المرأه احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأه » 10 ایوب بن نوح ، راوی
8 . مغنیه ، بار حضانت ، 1404 ق
9 . نجفی ، جواهر ، ج 31 ، ص 284 ، 1394 ق
10 . شیخ صدرق ، من لایحضره الفقیه ، ج 2 ، ص 140 ، 1390 ق
حدیث می گوید : ظاهراً یکی از اصحاب امام کاظم ( ع ) نامه ای به آن حضرت نوشته و در آن نامه عرض کرده بود ، من زنی داشتم و از او فرزندی و آن را طلاق دادم . امام ( ع ) در جواب فرموده اند : زن تا سنّ هفت سالگی برای نگهداری فرزند سزاوارتر است مگر اینکه زن بخواهد . احتمال دارد این روایت مربوط به زنی باشد که مطلّقه شده است ، ولی فرزندش را شیر می دهد ؛ و همان مقداری که مرضعۀ دیگری اجرت می گیرد ، اگر بخواهد حضانت بچه را به عهده بگیرد ، مانعی ندارد و شاهد این احتمال ، این است که در روایت حفص بن غیاث نیز جمله « الاّ ان تشاء المرأه » آمده است و در موردی است که فرزند دختر است و زنی که مطلّقه شده است ، در صورتی که با مرد دیگری ازدواج کرده باشد شرایط حضانت را ندارد ؛ پس این تعلیق با ولایت بودن حضانت هیچ منافاتی ندارد . در روایت مورد بحث نیز همین احتمال وجود دارد .
اضافه بر این ، معنای جمله « الاّ ان تشاء المرأه » که در روایت آمده است ، واضح و روشن نیست ؛ مگر اینکه زن بخواهد و یا اینکه نخواهد ؛ یعنی مراد از اراده ، عهده داری حضانت است و یا عدم عهده داری آن است و می توان گفت : این جمله مجمل است و قابل استدلال نیست .
اما اینکه در روایت حضانت ، تعبیر به احقیت شده است ، می توان گفت : مراد این است که ولایت پدر و مادر در مورد حضانت درطول یکدیگرند ؛ چون در درجه اول ، در دوران شیرخوارگی که دو سال است ، ولایت بر حضانت برای مادر است و بعد از دو سال ، در صورتی که فرزند پسر باشد از آن پدر می باشد و در مورد دختر ، اول تا هفت سالگی برای مادر ولایت قرار داده شده است و بعد از آن ، ولایت به پدر می رسد ؛ بنابراین اگر ولایت پدر و مادر طولی باشد ، منافاتی با ولایت بودن حضانت ندارد و تعبیر احقیت در روایت ، دلیل بر حق بودن حضانت نمی شود . در حقیقت حضانت هم حق است و هم تکلیف می باشد ؛ همان طوری که قانون مدنی در « ماده 1168 » می گوید : « نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است » ، و نیز می توان گفت : تعبیر « المرآه احق بالولد » برای برطرف کردن نزاع احتمالی است .
اگرچه حضانت کودک با پدر و مادر است ، ولی قانون برای اینکه بین آنها بر سر انتخاب روش لازم برای نگهداری و تربیت کودک اختلاف ایجاد نشود ، به دلیل آشنا بودن مادر به طرز نگهداری کودک ، او را بر پدر مقدم دانسته است . بنابراین مادر برای نگهداری طفل هر کاری را لازم بداند ، انجام خواهد داد و پدر نمی تواند او را منع و یا
روش دیگری بر او تحمیل نماید ؛ زیرا تجانس روحی و اخلاقی مادر و آشنایی با طرز نگهداری و تربیت کودک در
سنین مزبور ، بیش از پدر است . 11
11 . امامی ، سید حسن ، قانون مدنی ، ج 5 ، ص 191 ، 1366
بنابراین ، نه تنها اشکالی ندارد که حضانت ، ولایت باشد ، بلکه مصلحت خود کودک نیز اقتضا می کند که تنها ، صرف حقی نباشد که قابل اسقاط باشد ، بلکه یک نوع تکلیف لازم الاجرایی است که نشأت گرفته از ولایت و اقتداری است که خداوند به مصلحت طفل تشریع کرده است و برای مصالح فردی و اجتماعی جامعه ، قابل اسقاط نیست و همچنین پدر و مادر نتوانند از عمل به آن خودداری نمایند ؛ چنان که عقلاً و عرفاً هم این مطلب قابل تأیید است ، چون اگر پدر و مادر بتوانند از انجام این وظیفه خودداری کنند ، موجب هرج و مرج و آسیب های اجتماعی و موجب ضایع شدن کودک خواهد شد .
4 . طفل به چه کسی گفته می شود ؟
هرچند بر طبق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کلیه قوانین و مقررات مدنی ، جزایی ، مالی ، اقتصادی ، اداری ، فرهنگی ، نظامی - سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد و این اصل به اطلاق یا عموم همه ی اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص آن بر عهده فقهای شورای نگهبان است ؛ لکن درخصوص اینکه کودک و طفل از چه سنی تا چه سنی را شامل می شود هنوز رویه یکسانی در قوانین و مقررات مشاهده نمی شود . قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کودک را تعریف نکرده ، لکن در اصل بیست و یکم خود از واژه « کودکان بی سرپرست » استفاده کرده است ؛ به نظر می رسد باید بر آن کودکی اطلاق شود که به لحاظ شرعی کودک محسوب می شود و به تعبیر ساده کودک همان صغیر و طفل شرعی را شامل می شود که مشخص است که به سن بلوغ نرسیده است .
از اینرو حقوق دانان طفل و صغیر را مترادف با یکدیگر می دانند . شارح قانون مدنی دکتر سید حسن امامی در این باره می گوید : « چنان که از مواد 1168 و 1178 قانون مدنی معلوم می شود ، قانون مدنی طفل را مرادف با صغیر استعمال نموده است ، صغیر کسی است که به سنّ قانونی رشد نرسیده باشد » 12
از تبصرۀ 1 ماده (1210 ق م ) اینگونه استنباط می شود ، دوران صغر در دختر و پسر از زمان تولد شروع می شود : این سن در پسر تا پانزده سال قمری و در دختر تا نه سال تمام قمری است . این ماده از قانون ، مطابق با فتوای مشهور فقهای امامیه است ، ولی در صورتی که فرزند بعد از بلوغ سنی ، رشید نباشد ، در حکم صغیر است و از تحت قیومت خارج نشده است .
بنابراین از آنجایی که صغیر و هر کسی که غیر رشید است ، دارای قوای جسمانی و عقلانی ضعیف می باشد و نمی تواند به تنهایی و مستقلاً زندگی کند و منافع خود را در جامعه حفظ نماید ، به حمایت و پرستاری محتاج است
12 . همان ، ص 187
؛ از این جهت پدر و مادر دارای ولایت شرعیه هستند که او را حمایت کنند ؛ لازم به ذکر است غیر رشید ، غیر از طفل است ؛ چون غیر رشیدی که بالغ شده باشد ولی عدم رشد او متصل به صغر باشد ، تنها پدر و یا جد پدری بر او ولایت دارند ؛ ولی روشن است که مرحوم دکتر امامی نمی خواهد بگوید غیر رشید مترادف با صغیر است ، بلکه مقصود ایشان اشاره به فلسفه و حکمت تشریع مسئله ولایت بر حضانت است . 13
آنگونه که فقهای بزرگی مانند محقق حلّی و علامه حلّی و فخر المحققین و دیگران به آن تصریح کرده اند . مادر در مدت دو سال شیر دادن ، برای کودک از پدر سزاوارتر است ؛ چه پسر باشد و چه دختر ، و زمانی که او را از شیر گرفت ، در صورتی که فرزند پسر باشد پدر از مادر سزاوارتر است و اگر دختر باشد تا مدت هفت سال مادر بر پدر سزاوارتر است ؛ امّا نکته مهم این است که از آنجائیکه تغییرات هورمونی و همچنین مشکلات ناشی از این هورمونها خصلت پرخاشگری یا افسردگی را در فرد ایجاد می کند چه دختر و چه پسر تا سن بلوغ به مادر نیاز بیشتری دارند . لذا بعضی از فقها برای دختر تا مدت نه سال و بعضی دیگر تا زمانی که دختر ازدواج نکرده ، حضانت مادر را بر او سزاوارتر دانسته اند ، ولی قول اول از همه اقوال روشنتر است . 14
عبارتهای بسیاری از فقهای دیگر هم مشابه عبارت محقق وجود دارد مانند : جامع عباسی شیخ بهاءالدین عاملی 15، وسیله النجاه آیت الله سید ابوالحسن اصفهانی 16 تحریر الوسیله امام خمینی( ره ) 17 و منهاج الصالحین آیت الله خویی 18
قانون مدنی هم با پیروی از فقها در « ماده 1169 » قبل از اصلاحات سال 1382 می گوید : « برای نگهداری طفل ، مادر دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت . پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم ، حضانت آنها با مادر خواهد بود » 19 اما در سال 1382 در این ماده اصلاحاتی انجام شده است . ماده 1169 اصلاح شده اشعار دارد : « برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند . مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن [ حضانت ] با پدر است » . 20
تبصره : « بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه
13 . امامی ، سید حسن ، قانون مدنی ، ، ج 5 ، ص 187 ، 1366
14 . محقق حلی ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان ، ج 2 ، ص 395 ، 1415ق / فخر المحققین ، ایضاح فی شرح اشکالات القواعد ، ص 263 ، 1363
15. فصل پنجم ، ص 305
16 . ج 3 ، ص 223
17 . ج 2 ، ص 312
18 . ج 2 ، ص 285
19 . اشرفی و حجتی ، قانون اساسی – مدنی ، ص 243 ، 1371
20 . بنکدار ، بی تا ، ص 2
می باشد » 21
روشن است ، طبق این مادۀ اصلاحی تفاوتی بین پسر و دختر نیست و این مادۀ اصلاحی مطابق با نظریۀ مرحوم آقای خوئی در کتاب منهاج الصالحین 22 و نظریۀ شیخ طوسی در کتاب خلاف 23 می باشد .
ماده 1169 اصلاحی ، عیناً مطابق با نظر صاحب حدائق است زیرا ایشان جمع بین روایاترا مقتضی همه طرق دانسته است . 24
آنچه از تبصرۀ این ماده استنباط می شود این است که در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر ، حضانت کودک با رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه است ، که مطلبی درست و مستند می باشد ؛ زیرا اگر بعد از گذشت هفت سال نزاعی بین پدر و مادر بروز نماید ، لازم است مصلحت کودک مد نظر قرار گیرد و با در نظر گرفتن این مطلب که لازم است هر کس عهده دار حضانت کودک می شود ، امین باشد تا مصلحت کودک را رعایت کند ، بنابراین آن مقامی که می تواند این موضوع را تشخیص دهد و نیز نزاع و خصومت را پایان دهد ، دادگاه صالح است که ریاست آن بر عهدۀ حاکم شرع است ؛ چون فیصله دادن به نزاع و الزام کردن ، از شئون قاضی شرع است و کس دیگر نمی تواند این کار را انجام دهد و مراد از قاضی شرع ، مجتهد جامع الشرایط می باشد .
تا اینجا روشن شد که بین حقوق دانان و فقهای امامیه در مدت دو سال ، اختلافی وجود ندارد ، ولی آنچه مورد اختلاف است اینستکه ، بعد از انقضای مدت دو سال حق حضانت با کیست ؟
همانگونه که از کلام محقق استفاده شد ، بعضی از فقها می گویند بعد از اتمام دو سال تا هفت سال مادر به فرزند دختر احق است ؛ و این قول مختار ، مشهور بین فقها و حقوق دانان اسلامی است . بعضی دیگر گفته اند : مادر به فرزند دختر مادامی که ازدواج نکرده باشد ، احق است . بعضی دیگر نیز گفته اند : مادر تا نه سالگی دختر که به حد بلوغ می رسد ، احق است .
اضافه بر این می توان گفت : به قول شیخ صدوق ( ره ) که می گوید تا زمانی که دختر ازدواج نکرده ، حضانت آن بر عهده ی مادر است ، دلیلی اقامه نشده است و روایتی در این زمینه وجود ندارد ؛ فقط در روایت منقری آمده
است : « قال سئل ابو عبدالله ( ع ) عن الرجل یطلق أمرئته و بینهما ولد ایهما احق بالولد ؟ قال المرأه احق بالولد ما
لم تتزوج » 25 ؛ از امام صادق ( ع ) سؤال شد ، از مردی که همسرش را طلاق داده و این زن و مرد دارای فرزند
21 . همان
22 . موسوی خویی ، منهاج الصالحین ، ج 2 ، ص 285 ،1410 ق
23 . طوسی ، خلاف ، ج 5 ، ص 131 ، 1420ق
24 . بحرانی ، الحدائق الناصره فی احکام المطره الطاهره ، ج 25 ، ص 801 – 806 ، 1363
25 . شیخ صدوق ، من لا یحضره الفقیه ، ج 15 ، ص 191 26 . ج 25 ، ص 89 ،1390 ق
مشترکی هستند کدام یک از اینها نسبت به حضانت و نگهداری فرزند سزاوارتر است ؟ حضرت فرمودند : ( همسر او ) تا زمانی که ازدواج نکرده است .
این روایت هم ، دلیل مدعای شیخ صدوق نیست ؛ چون روایت مربوط به پسر است و در مورد پسر هیچ کس قائل نشده است که تا زمان ازدواج ، حضانت او بر عهده ی مادر است ؛ بنابراین روایت ، مورد اعراض فقها می باشد . همچنین ابن ادریس شدیداً قول شیخ صدوق را رد کرده و گفته است : در اینکه پدر نسبت به پسرش در تمام حالات بر دیگران اولویت دارد ، اختلافی نیست ؛ زیرا تنها پدر بر فرزندش ولایت دارد ، و تنها او قیم به امر اوست و از این عموم به دلیل اجماع ، مدت دو سال برای پسر و مدت هفت سال برای دختر خارج شده است و هر کس آن را رد کند ، باید دلیل بیاورد .
اما دربارۀ قول شیخ مفید ( ره ) که گفته بود تا نه سال حضانت بر عهده ی مادر است ، روایتی دیده نشده است ؛ شاید روایتی به دست ایشان رسیده بوده که به ما نرسیده است ؛ چنان که صاحب حدائق احتمال داده است . 26 . بنابراین قوی ترین قول ، همان قول مشهور است که در دوران شیرخوارگی کودک حضانت بر عهده ی مادر است و بعد از دوران شیرخوارگی ، حضانت پسر با پدر است ؛ همچنین در دختر بعد از هفت سالگی بر عهده ی پدر است ، و این مختار شیخ طوسی ( ره ) است . 27
5 . شرایط کسانی که عهده دار حضانت می باشند چیست ؟
فقهای امامیه برای مادری که متکفل حضانت فرزند می شود ، شرایطی مقرر کرده اند که هر کدام دلالت بر اهمیت آن و درایت و علم و شفقت قانونگذار می کند . این شرایط را با استفاده از کتاب مسالک الافهام شهید ثانی و دیگر فقهای امامیه بیان می کنیم که در شرح قول محقق حلی آمده است :
شرط اول این است که اگر کودک مسلمان باشد ، باید مادری که او را حضانت می کند مسلمان باشد . اگر مادری کافر باشد ، حضانت او ساقط می شود ؛ زیرا به مقتضای قاعدۀ نفی سبیل کافر بر مسلمان ، مادر کافر بر فرزند مسلمان ولایت ندارد ؛ چون لازمۀ آن تسلط بر مسلمان است ؛ علاوه براین اگر کودک مسلمان تحت تربیت
کافر باشد . او را از اسلام منحرف می کند . 28
شرط دوم این است که زن باید آزاد باشد ؛ زیرا کنیز ولایت بر حرّ ندارد ؛ زیرا منفعت کنیز متعلق به مالک اوست ، از این جهت نمی تواند نگهداری و تربیت طفل را بر عهده بگیرد . 29
26 . شیخ مفید ، ، ج 25 ، ص 89 ،
27 . طوسی ، ج 1 ، ص 409 ،1420 ق
28سید علی طباطبایی ، 1404 ق ، ج 2 ، ص 162
29 . علامه حلی ،ارشاد الاذهان الی احکام الایمان ، ج 2 ، ص 40 ، 1410 ق
شرط سوم باید زنی که عهده دار حضانت و تربیت کودک می شود ، عاقل باشد ؛ بنابراین زن دیوانه حق حضانت کردن ندارد ؛ چون دیوانه قدرت نگهداری طفل را ندارد و در اینجا تفاوتی بین جنون دائم و ادواری نیست .30
شرط چهارم این است که از حقوق شوهر فارغ باشد ؛ بنابراین اگر زنی مطلّقه شد و با شخص دیگر ازدواج کرد حضانت او ساقط می شود ؛ چون حضانت ونگهداری کودک مانع حق شوهر است . 31
شرط پنجم این است که زنی که عهده دار حضانت است ، باید امین باشد و برای فاسق حضانتی نیست . 32
صاحب کتاب الفقه علی المذاهب الخمسه نیز می گوید : « شرط است در زنی که حضانت کودک را بر عهده می گیرد ، امین و عفیف باشد و نباید بدکار و فاسق باشد و باید از شرب خمر پرهیز کند و هدف از شرط بودن این صفات ، این است که کودک را به گونۀ صحیح و خوب حفظ و نگهداری نماید » . 33
قانون مدنی در ماده 1170 اشعار می دارد : « اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست ، مبتلا به جنون شود یا با دیگری شوهر کند ، حق حضانت با پدر است » ؛ این قانون بیانگر دو شرط است : اول عاقل بودن مادر و دوم اینکه نباید برای حضانت مانعی وجود داشته باشد ؛ همانگونه که فقها نظر داده بودند ، که مادر نباید ازدواج کرده باشد ؛ همچنین از حدیث معروف « رفع القلم عن الثلاثه عن المجنون حتی یفیق و عن الصبی حتی یحتلم و عن النائم حتی یستیقض » 34 اینگونه استنباط می شود که هیچ گونه تکلیفی متوجه دیوانه نیست ؛ حضانت هم یکی از تکالیف الهی است ؛ پس اگر مادر دیوانه باشد ، حضانت او ساقط است . 35
صاحب جواهر ( ره ) می گوید : « حضانتی برای دیوانه نیست ؛ زیرا دیوانه امکان حفظ و نگهداری کودک را ندارد و نیز دیوانه تعهد ندارد ، بلکه خودش نیازمند به حضانت است ؛ یعنی باید او را نگهداری کنند و هر کس ولی شرعی و قانونی او باشد ، باید او را نگهداری نماید » . 36 نکته دیگری که در اینجا وجود دارد ، این است که بعضی از فقها عدم جنون زن را در حضانت شرط نکردند ؛ اگرچه جنون دائمی باشد ، حضانت را از زن نمی گیرد ؛ چون امکان دارد امر حضانت را به ولی دیوانه واگذار کنند ؛ همانگونه که حضانت و امور دیگری که مربوط به دیوانه است ،
به ولی او واگذار می شود ؛ چون دیوانه توانایی ندارد 37 و شاید به همین دلیل صاحب شرایع الاسلام این شرط را
30 . عاملی ، 1415 ، ج 8 ، ص 422 – 423 / سید علی طباطبایی ، 1404 ق ، ج 2 ، ص 162
31 . سید علی طباطبایی ، 1404 ق ، ج 5 ، ص 132 / حلی 1410 ، ج 2 ، ص 162 و ج 2 ، ص 40
32 . نجفی ، ج 25 ، ص 396 و ج 6 ، ص 39، 1394 ق
33 . مغنیه ، الفقه علی المذاهب الخمسه ، ص 378 ، 1404 ق
34. احسایی ، ج 1 ، ص 290 ، 1983 م
35 . حلی ، ج 2 ، ص 162 ، 1410ق
36 . نجفی ، ج 31 ، ص 287 ، 1394 ق
37 . نجفی ،ج 25 ،ص 91 و ج 31 ، ص 287 ، 1394 ق
ذکر نکرده است .
صاحب جواهر می گوید : شرط عدم جنون در زنی که عهده دار حضانت می شود ، مربوط به دو مبنایی است که در مسئله وجود دارد . اگر کسی بگوید حضانت ، ولایت است ، باید عدم جنون را شرط بداند ؛ زیرا دیوانه از هر نوع ولایتی معزول است ، ولی اگر گفتیم حضانت بیش از یک حق نیست ، لازم نیست زن عاقل باشد ؛ چون دیوانه هم می تواند صاحب حق شود ، و از آنجایی که خود صاحب جواهر حضانت را ولایت نمی داند ، از ظاهر کلامشان استفاده می شود که عدم جنون ، شرطیت ندارد . 38
6 . چه کسانی عهده دار حضانت کودک هستند ؟
از مطالب بالا روشن شد که خداوند متعال با در نظر گرفتن مصلحت کودک و نگهداری و تربیت و پرورش جسمانی و روحانی او ، برای پدران و مادران ولایت بر حضانت قرار داده است و هیچ کس نمی تواند این ولایت را از آنان سلب کند ؛ همانگونه که آنان هم نمی توانند این مسئولیت را از خود سلب نمایند ، بلکه بر آنان شرعاً و قانوناً واجب است این وظیفۀ مهم را به خوبی انجام دهند ؛ ولی قانونگذار در مواردی سقوط و سلب این ولایت را پیش بینی کرده است :
الف : اگر هر یک از پدر و مادر فاقد یکی از شرایطی شوند که در حضانت شرط شده است ؛ همانگونه که شهید ثانی 39 گفته است .
ب : قانون مدنی هم مواردی را پیش بینی کرده است : « ماده 1173 » اصلاح شدۀ سال 1382 اشعار می دارد : هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست ، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای رئیس حوزۀ قضایی هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند ، اتخاذ کند . موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است :
1- اعتیاد زیان آور به الکل ، مواد مخدر و قمار ؛
2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا ء ؛
3- ابتلا به بیماری های روانی ، با تشخیص پزشکی ؛
38 . همان
39 . شهید ثانی ، الروضه البهیه ، ج 8 ، ص 422 – 427 ، 1410 ق
4- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء ، تکدی گری و قاچاق ؛
5- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف 40
لازم به ذکر است آنچه در مادۀ اصلاح شده ، تغییر یافته ، اینستکه به جای واژه مدعی العموم از واژۀ رئیس حوزه قضایی استفاده شده است ، ولی از لحاظ مفهوم چیزی عوض نشده و پنج موردی که ذکر شده ، در حقیقت تفسیری است که قانونگذار برای عنوان کلی عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی بیان کرده است ؛ ولی مصادیق آن دو عنوان ، منحصر به این موارد نیست ، بلکه در مواردی مانند مهمل گذاردن طفل و رها کردن کودک و یا سهل انگاری و امثال آنها ، اگر رئیس حوزه قضایی تشخیص داد ، می تواند هر یک از پدر و مادری که اولویت حضانت را دارند ، هم مجازات کند و هم الزام کند و هم از آنها سلب حضانت نماید و یا هر تصمیم مقتضی دیگری را اتخاذ نماید ؛ و لازم به یادآوری است ، در حال حاضر بعد از احیای دادسراها ، آنچه وظیفه رئیس حوزه قضایی است ، مربوط به دادستان می شود .
همچنین شهید اول ( ره ) می گوید : « اگر مادر مبتلا به امراضی مانند جذام و پیسی باشد ، به طوری که موجب خوف سرایت به کودک شود ولایت او ساقط می شود و اگر پدر سالم است ، به پدر منتقل می شود » . ایشان در این باره به دو حدیث نبوی ( ع ) استناد کرده است .41
الف ) فرمایش رسول خدا ( ص ) که فرمودند : « فرّ من المجذوم فرارک من الاسد » : از کسی که مبتلا به جذام است ، مانند کسی که از شیر درنده می گریزد فرار کن .42
ب ) قول پیامبر ( ص ) که فرمودند : « لا یورد ممرض علی مصحّ » : نباید هیچ آدم مریضی بر آدم سالم وارد شود 43
فرزند نامشروع چه شرایطی دارد ؟
تکون هر کودکی در رحم زنی در اثر رابطه ی بین این زن و مرد دیگر میسر است . حال اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود ، عادتاً محال است بچه ای به دنیا بیاید ، چنانکه مریم مقدس در جواب پیک خداوند سبحان که به او مژده تولد عیسی را داد و گفت : ان الله بیشرک بکلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم . گفت : انی یکون لی ولد و
لم یمسنی بشر.
40 . بنکدار ، [ بی تا ] ، ص 279
41 . عاملی ، القواعد و الفوائد ، ج 1 ، ص 396 ، 1399 ق
42 . احمد بن حنبل ، مسند ، [ بی تا ] ، ج 2 ، ص 443
43 . مسلم ، صحیح ، [ بی تا ] ، ج 4 ، ص 1743
با توجه به توضیحات داده شده اکنون می دانیم فرزند نامشروع کیست ، امّا حضانت این قبیل کودکان با چه کسی است ؟ اکثر فقها و حقوقدانان در مورد این موضوع بحث نکرده اند و شاید علت این باشد که حق ولایت پدر و جدّ فرزند ، و نیز ولایت پدر و مادر بر حضانت اولاد ، از آثار نسب قانونی و شرعی است ؛ همان گونه ای که فقها و به تبع آن قانون مدنی به آن تصریح کرده اند ؛ ولی بچه ای که از راه زنا به وجود آمده است ، از نظر نسب با پدر و مادر طبیعی ، رابطه شرعی ندارد و شرعاً ملحق به زانی نیست ؛ بنابراین پدر و مادر طبیعی ، حق ولایت و حضانت بر کودک طبیعی خود را ندارند و از این جهت است که قانون مدنی هم ، در رابطه با اولاد نامشروع ساکت است ؛ بنابراین باید گفت : نفقه و مخارج اولاد نامشروع و حضانت او بر پدر و مادر طبیعی ، واجب نیست ، بلکه از جمله واجبات کفائی است که بر همۀ مردم واجب است مخارج و حضانت او را تأمین نمایند و یا اینکه باید بگوییم این گونه امور از وظایف دولت است ؛ با این همه بعضی از شارحان قانون مدنی ، به این مسئله توجه کرده اند و می گویند از آنجایی که طفل متولد از زنا ، احتیاج به نگهداری دارد و این امر از واجبات کفائی است و پدر و مادر که موجب ایجاد طفل مزبور شده اند ، در نگهداری او سزاوارتر از دیگرانند ، باید بر اساس عدل و انصاف اجتماعی گفت : حضانت این گونه فرزندان هم مانند نسب قانونی است و منحصراً تکلیف والدین آنان است .44
به نظر می رسد این کلام دارای استناد فقهی است و می توان در توجیه آن گفت : آن ادلّه ای که می گوید فرزند نامشروع ملحق به پدر و مادرش نیست ، دلالت دارد بر اینکه بین آنان توارث وجود ندارد ؛ چون توارث از فروعات نسب شرعی است ؛ چنان که فقها در بحث از موجبات ارث ، به آن تصریح کرده اند ؛ اما نسبت به سایر احکام مخصوصاً احکامی که برای فرزند بیان کرده اند ، مانند محرم بودن فرزند با پدر و مادر و امثال آن ، آنها را نفی نمی کنند ؛ یعنی در این گونه احکام ، فرزند نامشروع مثل فرزند قانونی هستند ؛ بنابراین پدر طبیعی نمی تواند با فرزندی که از زنا متولد شده است ، ازدواج کند و همچنین مادر طبیعی نمی تواند با پسر خودش که از راه نامشروع بوجود آمده است ازدواج کند ، اگر چه نسبت شرعی و قانونی هم ندارد ؛ اما این مطلب این گونه نیست که هیچ رابطه ای نداشته باشد . بر این اساس باید گفت : نفقه و حضانت این گونه اولاد هم بر عهده پدر و مادر طبیعی و عرفی است . مرحوم آیت الله گلپایگانی ( ره ) نیز در جواب این سؤال که « حضانت اولاد ناشی از زنا بر عهدۀ کیست ؟ » و « مخارج او را کدام یک از والدین باید بپردازند ؟ » ( اگرچه دربارۀ مسئله حضانت ، کلام ایشان ساکت است ، اما در اصل نفقه و مخارج حکم این افراد را مانند اولاد نامشروع می داند ) پاسخ می دهند : در خصوص نقفه ، حکم ولد مشروع را دارد . 45
اگرچه جواب این فقیه بزرگ در خصوص نفقه است ، ولی حکم حضانت مانند حکم نفقه است و مؤید آن ، بنابراین باید گفت : جایی که ممکن است ، پدر و مادر طبیعی باید اولاد نامشروع را حضانت و نگهداری نمایند و اگر امتناع کنند ، حاکم شرع باید آنها را اجبار نماید و در صورت عدم فایده ، نفقه را از مالش بردارند .
می توان گفت : عمده دلیل کسانی که گفته اند همۀ روابط بین فرزندان و مادر و پدر طبیعی اش قطع است ، بر اساس روایت « مکاتبه محمد بن الحسن القمی » است که نقل می کند ؛ بعضی از اصحاب به دست من یا امام جواد
44 . امامی ، قانون مدنی ، ج 5 ، ص 182 ، 1366
45 . موسوی گلپایگانی ، مجمع المسائل ، ج 2 ، ص 177 ، 1403 ق
( ع ) مکاتبه کردند که : مردی با زنی زنا کرده است و آن زن حامله شده ، بعد از وضع حمل ، او را به ازدواج خود درآورده و فرزندی به دنیا آورده است که شبیه ترین خلق خدا به آن مرد است . امام ( ع ) به خط مبارک خود نوشتند :
« الولد لغیه لا یورث » « لغیه » به معنای باطل بودن و عدم اعتناء کردن به اوست .
عده ای از فقها نظر داده اند : تمام احکام و امور مربوط به آن بچه باطل است و ملحق به پدر و مادر نیست ،اما این جمله از کلام امام ( ع ) ، فهمیده می شود ، که این فرزند فقط از جهت ارث باطل است ، یعنی فقط ارث نمی برد ، نه اینکه مطلقاً و بدون قید و در هر چیزی ، حتی از جهت محارم باطل باشد .
از طرفی می توان اینگونه استدلال نمود ، از آنجائیکه یکی از شرایط حضانت داشتن صلاحیت اخلاقی فرد است ، شاید پدر و مادر زناکار چون عدم صلاحیت اخلاقیشان محرز شده است پس حق نگهداری و حضانت این فرزند را ندارند .
مرحوم میزرا حسن بجنوردی می گوید : فرزند نامشروع نسبت به بعضی از آثار ملحق به زانی و زانیه که پدر و مادر طبیعی او هستند می شود ؛ مانند حرمت نکاح با محارم حتی جایی که زنا از طرف هر دو باشد ؛ تا چه رسد به اینکه فقط از یک طرف باشد . 46
خلاصۀ کلام : بعضی از آثار ، مبتنی بر وجود تکوینی فرزند است ؛ یعنی فرزند لغوی و عرفی ، نه فرزند شرعی و آنچه مسلماً خارج شده ، مسئله توارث است و ادلّه ، شامل بیشتر ارث نمی شود ، و ممنوعیت ارث از این جهت است که جلوی فحشاء و منکرات و زنا گرفته شود ؛ ولی نسبت به حرمت نکاح با محارم و یا وجوب نفقه و حضانت و غیر از اینها تابع فرزند عرفی است ؛ یعنی فرزندی که از جهت تکون از ماء مردی و پرورش در رحم زنی ، ولی نامشروع باشد ، یک اضافه و نسبتی به این مرد و زن پیدا کرده است که لغت و عرف آن فرزند را به آنها نسبت می دهند و می گویند این کودک فرزند آن مرد و زن است و ظاهر ادله هم همین است . مرحوم آقای بجنوردی می گوید : « اگر فرزند بزرگ نامشروع باشد ، از حبوه محروم است ؛ چون حبوه مربوط به ارث است ، ولی وجوب قضای نماز پدر بر عهده او خواهد بود » . 47
بعید نیست گفته شود از احکامی که به نفع فرزند نامشروع است ، مانند ارث محروم است ؛ اما احکامی که به ضرر اوست ، مانند قضای نماز پدر ، بر او واجب است ؛ چون هر دو جهت جنبۀ بازدارندگی دارد و همین طور است
46 . موسوی بجنوردی ، قواعد الفقیهه ، ج 4 ، ص 44 ، 1389 ق
47 . همان
نسبت به پدر و مادر طبیعی ؛ چون از فرزند نامشروع ارث نمی برند ؛ ولی حضانت و مخارج بر عهدۀ آنان است . بعضی از شارحان قانون مدنی می گویند : مادر یا پدر ، هر چند فرزند آنان نامشروع باشد ، در برابر بیگانگان ، نسبت به فرزند امتیازی دارند که اخلاق آن را نادیده نمی گیرد لذا جدا کردن فرزند از آغوش مادر طبیعی ، دلیل می خواهد . 48
خلاصه بحث : ظواهر ادله و اعتبار عرفی و عقلایی نیز آن را تأیید می نماید ، که : فرزند نامشروع به طور کلی منقطع از پدر و مادر طبیعی خود نیست . تمام ادله ای که ذکر کردیم ، دلالت بر قطع توارث داشت نه چیزهای دیگر ؛ بنابراین مخارج و حضانت بر عهدۀ پدر و مادر است ؛ اگرچه قانون مدنی در بارۀ حضانت فرزند نامشروع بحثی نکرده است ؛ ولی آنچه را که ما در نظر گرفتیم از رأی 617 وحدت رویۀ دیوان عالی کشور است که به منزله قانون می باشد . برای توضیح بیشتر متن رأی را در ادامه ذکر می کنیم :
روز سه شنبه مورخ 3 / 4 / 1376 جلسه وحدت رویه هیئت عمومی عالی کشور به ریاست رئیس وقت دیوان عالی کشور و نماینده دادستان محترم کل کشور و رؤسا و متشاران شعب کیفری و حقوقی دیوان عالی کشور تشکیل گردید . پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع سخنان نماینده دادستان کل کشور ، مبنی بر دو مورد دادخواست طرح شده در دو فقره پرونده مبنی بر الزام خوانده به اخذ شناسنامه جهت فرزند مشترک ، چون طفل متولد شده ناشی از رابطه نامشروع بین طرفین دعوا بوده است و پرونده های کیفری مربوط بر این امر دلالت دارد و با توجه به اینکه چنین طفلی از نظر لغت و در عرف فرزند زانی نامیده می شود و از نظر فقهی و قانونی تنها توارث و نظایر آن در مورد وی نفی گردیده است ، و نیز با توجه به فتوای امام خمینی رضوان الله علیه به شرح مسئله 3 از موازین قضایی که نفقه این گونه فرزندان را نیز بر عهدۀ پدر دانسته است مسئله اخذ شناسنامه نیز بر عهده پدر رسمی که همان خواندۀ دعواست می باشد ؛ بنابراین مراتب رأی شعبه 30 دیوان عالی کشور که بر اساس صادر شده موجه بوده ، معتقد به تأیید آن می باشیم ؛ مشاوره نموده و اکثریت به این رأی دادند . 49
آیا مسئولیتی از حضانت در برابر کودک و یا دیگران ناشی می شود یا خیر ؟
همانگونه که توضیح داده شد ، حضانت کودک تنها حق پدر و مادر نیست ، مانند حق الرّضاعه که قابل اسقاط است ، بلکه نوعی از ولایت و اقتداری است که خداوند متعال بر اساس حکمت و مصلحت اجتماعی برای پدر و مادر در راستای طبیعت آنان ، به منظور نگهداری و تربیت فرزند و رشد و تعالی جامعه انسانی قرار داده است و از این
48 . کاتوزیان ، حقوق خانواده ، ج 2 ، ص 161 ، 1378
49 . مجوعه آراء وحدت ردیه دیوان عالی کشور ، رأی شماره 617
ولایت نوعی وظیفه و تکلیف شرعی و اخلاقی و اجتماعی برای پدر و مادر به وجود می آید ؛ و اگر گاهی در مباحث حقوقی و یا فقهی صحبت از حق می شود ، منظور توانایی است که قانونگذار برای اجرای تکالیف و وظایف خویش به پدر و مادر در برابر دیگران داده است ؛ بنابراین در تغییر ماده « 1168 ق م » که اعلام می کند نگاهداری اطفال هم حق ، و هم تکلیف ابوین است ، نباید چنین تصور کرد که نویسندگان آن دچار تردید و تناقض گویی شده اند .
نگهداری کودک در زمره تکالیف پدر و مادر است ، پدر و مادر حق دارند آنچه به عهده دارند ، انجام دهند و از کودک و سایرین بخواهند مانع اجرای وظیفۀ آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند .50
بحث مسئولیت ناشی از حضانت ، در حقیقت ثمرۀ عملی بین دو مبنایی است که در بحث های قبلی به آن اشاره شد و اگر گفتیم حضانت ولایت است ، نه قابل اسقاط است و نه می شود به دیگری واگذار کرد و خود را از زیر بار مسئولیت رها کرد ، و نه می توان بر اجرای این وظیفه و تکلیف الهی اجرت مطالبه کرد ؛ اما بر اساس نظریه ای که حضانت را حق دانسته است ، می تواند حضانت را از خود اسقاط و یا از خود سلب مسئولیت نماید و اجبار پدر و مادر هم غیر ممکن است و نیز بر پدر و مادر واجب نیست حضانت کودک را قبول کنند ؛ اگرچه بعضی از فقها واجب دانسته اند و دلیل آن را هم فرمو ده اند که بدلیل ضایع شدن فرزند است ، اما شهید ثانی فرموده اند : اگر هم واجب باشد ، از باب وجوب کفایی است و اختصاصی به ذی الحق ندارد ، بلکه نگهداری این کودک هم مانند سایر مضطرین است ؛ مثل دیوانگان ، که نگهداری آنان بر همۀ مسلمانان واجب است ، اما بر اساس نظریۀ مختار باید بگوییم از ابتدا حضانت و نگهداری کودکان یک تکلیف قطعی و واجب الهی است و هیچ گاه پدر و مادر نمی توانند از زیر بار این مسئولیت شانه خالی کنند ؛ زیرا حضانت کودک واجب عینی و بر عهدۀ آنان است . 51
اکنون که روشن شد قانونگذار نگهداری کودکان را وظیفه و تکلیف شرعی و قانونی پدر و مادر می داند ، باید گفت : آنان حق ندارند کودک خود را رها سازند و یا او را مهمل گذارند ؛ و اگر طفل را در زمان حضانت رها کنند و از این راه صدمه ای به او وارد شود ، علاوه بر ارتکاب کار خلاف و غیر مشروع ، یعنی حرمت تکلیفی ، مسئول هرگونه خسارات ناشی از ناسپاسی و بی رحمی خود نیز خواهند بود .
در مادّه 1178 ق م آمده است : پدر و مادر مکلف هستند در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند . 52
50 . همان ، ص 273
51 . عاملی ، الروضه البهیه ، ج 2 ، ص 121 / ج 2 ، ص 163
52 . حجتی و اشرفی ، قانون اساسی – مدنی ، ص 243 ، 1371
گرچه قانونگذار نسبت به ضمانت اجرایی و مسئولیت ناشی از تخلف پدر و مادر سکوت کرده است ، ولی سکوت قانون به معنای مصون ماندن آنان نیست ، بلکه به این سبب است که نیازی به آن نبوده است ؛ زیرا محبت طبیعی پدر و مادر بهترین ضمانت اجرایی تکالیف اخلاقی آنان است . 53 از این رو می توان گفت : در صورت تخلف عمدی از مسئولیت حضانت و یا مسئولیت دیگر مانند ندادن نفقه ، آنان مسئولیت شرعی و قانونی دارند و قابل مجازات خواهد بود ؛ چون تقصیر در نگهداری کودک مبنای مسئولیت سرپرست صغیر و مجنون و از جمله پدر و مادری است که حضانت را بر عهده دارند ؛ بنابراین اگر پدر و مادری فرزند خود را در کوچه و خیابان ، و یا در صحرا و بیابان رها کنند و از این راه خسارت بدنی و یا جانی بر او وارد شود ، ضامن خواهند بود و قابل تعقیب و مجازات می باشند ؛ ضمن آنکه حاکم شرع می تواند پدر و مادر را تعزیر کند ؛ چنان که فقهای امامیه فرمودند : « اگر کسی مرتکب حرامی از محرمات الهی شود باید او را تعزیر کنند » 54
همچنین در ماده 633 می خوانیم : « هرگاه کسی شخصاً یا به دستور دیگری ، طفل یا شخصی را که قادر به حفاظت خود نمی باشد ، در محلی که خالی از سکنه است رها نماید ، به حبس از شش ماه تا دو سال و یا جزای نقدی از سه میلیون تا دوازده میلیون ریال محکوم خواهد شد و اگر در آبادی و جایی که دارای سکنه باشد ، رها کند تا نصف مجازات مذکور محکوم خواهد شد و چنانچه این اقدام سبب وارد آمدن صدمه و یا آسیب بدنی و یا فوت شود ، علاوه بر مجازات حسب مورد به قصاص و یا دیه و یا ارش نیز محکوم خواهد شد » . 55
ماده فوق اشعار دارد به اینکه اگر عمل والدین منجر به این شود که کودک خود را مهمل و رها سازند ، چه در جایی که خالی از سکنه است و یا در جایی که خالی از سکنه نیست ، علاوه بر محکومیت به حبس و جزای نقدی مذکور در اصل ماده ، مشمول ادله قصاص و دیات هم خواهند شد و مستند آن هم اطلاقات و عمومات ادله قصاص و دیات است .
نتیجه
از مباحثی که در این مقاله کوتاه ذکر شد ، مسائلی روشن می گردد که به اختصار به آنها اشاره می کنیم :
1 . پدر و مادر فطرتاً و به طور طبیعی حضانت کودک خود را بر عهده می گیرند لذا این خود دلیلی بر علم و حکمت و لطف خدای متعال است و هیچ فرد دیگری غیر از والدین ، چه از خویشاوندان و چه بیگانگان صلاحیت این
53 . کاتوزیان ، حقوق خانواده ، ج 2 ، ص 177 ، 1378
54 . علامه حلی ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان ، ج 2 ، ص 395 ، 1410 ق / فخرالمحققین ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، ج 3 ، ص 263 ، 1363
55 . مجموعه قانون مجازات اسلامی
امر را نداشته و نمی توانند مانند آنها از فرزندشان محافظت نمایند .
2 . حضانت نوعی ولایت و اقتدار است که خداوند متعال بر اساس مصلحت کودک و به منظور حفظ و نگهداری و ترتیب صحیح در مرتبه اول آن را برای مادر ، و در مرتبه دوم برای پدر ، و در طول یکدیگر قرار داده است و قول کسانی هم که آن را از نوع حقوق دانسته اند ، صحیح به نظر نرسید و به دلایل آنان پاسخ داده شد و چنان که در اصل مقاله بیان شد ، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز که مبنای عمل در محاکم قضایی است از همین نظریۀ مختار پیروی کرده است .
3 . کسانی که عهده دار حضانت کودک می شوند ، مانند مادر دارای شرایط اعتقادی و اخلاقی ویژه ای هستند که آنها را از زبان شهید ثانی ، شارح کلام محقق حلی بیان کردیم .
4 . از آنجائیکه حضانت نوعی ولایت است ، پدر و مادر ، علاوه بر حکم و تکلیفی الهی ، دارای مسئولیت هایی نیز هستند و حق ندارند فرزند خود را رها سازند و یا آنها را مهمل بگذارند ، بلکه واجب است در حفظ و تربیت کودک خود نهایت سعی را مبذول دارند و اگر به تکلیف و حکم الهی عمل نکنند ، حاکم شرع و قاضی اسلام می تواند آنها را الزام کرده و یا آنان را مجازات کند .
5 . با بررسی کودک مشروع و حضانت کودک شرعی و قانونی ، کودک نامشروع و حضانت اینگونه کودکان نیز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد در هر دو مورد حضانت و تربیت و هزینه زندگی کودک بر عهدۀ پدر طبیعی اوست ؛ چون عدم الحاق این کودک به پدرش فقط مربوط به مسئله ارث و بعضی امور دیگر است ؛ اما در بعضی از مسائل باید به پدر و مادر طبیعی خودش وابسته باشد و دلیلی ندارد حضانت و یا مخارج زندگی او را به عهده دولت و جامعۀ مسلمانان قرار دهیم .
منابع
* قرآن مجید
1 . ابن ابی جمهور احسایی ، محمد ، عوالی الئالی العزیز فی الاحادیث الدینیه ، به کوشش مجتبی ، عراقی ، قم ، [ بی تا ] ، 1403 ق / 1983 م
2 . امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، قم ، اسماعیلیان نجفی ، 1408 ق .
3 . امامی ، سید حسن ؛ قانون مدنی ؛ تهران ؛ اسلامیه ؛ 1366 ش .
4 . بحرانی ، شیخ یوسف ؛ الحدائق الناظره فی احکام العطره الطاهره ؛ قم ، اسلامی ، 1363
5 . حجاج ، مسلم ؛ صحیح ، [بی جا] ، [بی تا] ،[بی تا]
6 . حلی ، جعفر بن الحسن ؛ شرایع الاسلام ؛ مؤسسه المعارف الاسلامیه ، 1415 ق .
7 . حلی ، حسن بن یوسف ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان ؛ قم ، اسلامی ، 1410 ق
8 . حنبل ، احمد ؛ مسند ؛ [بی جا] ، [بی تا] ، [بی تا] .
9 . صدوق ، محمد بن علی ؛ من لایحضره الفقیه ؛ تهران ؛ مکتبه الصدوق ؛ 1390 ق .
10 . طباطبایی ، سید علی ؛ ریاض المسائل ؛ قم ؛ مؤسسه آل البیت ؛ 1404 ق .
11 . طباطبایی ، سید محمد حسین ؛ المیزان ؛ بیروت ،[بی تا] 1393 ق .
12 . طوسی ، ابی جعفر محمد بن الحسن ( شیخ الطایفه ) ؛ المبسوط فی الفقه الامامیه ؛ ج 6 ، تهران : المکتبه المرتضویه لاحباء الآثارالجعفریه . 1351 .
13 . النهایه و نکتها ؛ قم : اسلامی ، 1412 ق .
14 . شیخ طوسی ،کتاب الخلاف ؛ قم : اسلامی ، 1420 ق .
15 . عاملی ، بهاء الدین ؛ جامع عباسی ؛ تهران : فراهانی ، 1319 ق .
16 . عاملی ، زین الدین بن علی ( شهید ثانی ) ؛ الروضه البهیه ؛ قم: دفتر تبلیغات اسلامی ، 1410 ق .
17 . مسالک الافهام ، تحقیق و نشر مؤسسۀ المعارف الاسلامیه ، قم ، 1415 ق .
18 . عاملی ، محمد بن الحسن ؛ وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه ؛ بیروت : داراحیاء التراث العربی ، 1391 ق .
19 . عاملی ، محمد بن مکی ( شهید اول ) ، القواعد و الفوائد ؛ تحقیق دکتر سید عبد الهادی حکیم ؛ قم : مکتبه مفید ، 1399 ق .
20 . علی رضا حجتی و اشرفی ؛ قانون اساسی – مدنی ؛ تهران : کتابخانه گنج دانش ؛ 1371
21 . فخر المحققین ، محمد بن الحسن ؛ ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ؛ قم : اسماعیلیان : 1363
22 . قیومی ، احمد بن علی ؛ المصباح المنیر ؛ مکتبه محمد علی صبیح و اولاده ،1374 ق .
23 . کاتوزیان ، ناصر ؛ حقوق خانواده ؛ تهران ، یلدا ، 1378 .
24 . کلینی ، محمد بن یعقوب ؛ الاصول من الکافی ؛ تهران : اسلامیه ، 1363 .
25 . مغنیه ، محمد جواد ، الفقه علی المذاهب الخمسه ؛ بیروت : کانون الثانی ، 1404 ق .
26 . موسوی اصفهانی ، سید ابوالحسن ؛ وسیله النجاه ؛ با حاشیه آیت الله گلپایگانی ؛ قم : دار القرآن الکریم ، 1403 ق .
27 . موسوی بجنوردی ، میرزا حسن ؛ قواعد الفقهیه ؛ نجف اشرف ؛ مطبعه الآداب ، 1976 م .
28 .موسوی خویی ؛ منهاج الصالحین ، قم : مدینه العلم ، 1410 ق .
30 . موسوی گلپایگانی ، سید محمد رضا ؛ مجمع المسائل ؛ قم : دارالقرآن الکریم ، 1403 ق .
31 . نجفی ، محمد حسن ؛ جواهر الکلام ؛ تهران : آخوندی ، 1394 ق .